El desarme del terrorismo judicial
John Fordham explica el grado de devastación que pueden ocasionar las órdenes judiciales de congelamiento de activos

Por un breve período el mundo del litigio entró en peligro cuando su arma más poderosa, la orden judicial de congelamiento de activos (el recurso Mareva), cayó en malas manos.
En la jerga de los abogados ingleses, la orden judicial de congelamiento de activos es conocida como el arma nuclear en el arsenal litigioso. A diferencia de los tribunales en el continente europeo o en Estados Unidos, sólo los tribunales ingleses, además de  algunos tribunales con igual visión, tienen jurisdicción para acordar estas poderosas órdenes. 

Obra de Denning

Esta arma fue diseñada por uno de los jueces ingleses más notables de la segunda mitad del siglo pasado, Lord Denning. Entre las decisiones más prominentes que alguna vez tomara este juez se encuentra el caso del navío Mareva, que le di era nombre posteriormente al instrumento legal que Lord Denning creara. Los países de la mancomunidad británica y otros países siguieron el dictamen y, posteriormente, devino en ley escrita. Recientemente y de modo muy desafortunado, se han producido intentos por cambiar el nombre Mareva por un término en inglés más llano: “orden judicial de congelación de activos”. Sin embargo, el término Mareva ha sobrevivido (véase Mareva [1980] 1 All ER 213).

El efecto del recurso Mareva

Clásicamente, un tribunal inglés le ordena al demandado que no saque activos hasta por un determinado valor que se encuentren en Inglaterra y Gales  ni que de modo alguno disponga, negocie o disminuya el valor de aquellos activos que se encuentren dentro o fuera de Inglaterra y Gales, hasta por un monto igual.

Al valor de los activos congelados se le establece un límite superior. Normalmente se hace excepción de operaciones de diaria administración (en los casos de personas jurídicas, y otros entes que realizan actividades de negocios ) los gastos de manutención (para personas naturales en su carácter de particulares) y los gastos legales. Con esas solas excepciones, no se permiten traspasos de esos activos ni negociaciones con los mismos. De ordinario, la parte demandada está sujeta a la carga adicional de negociaciones de tener que divulgarle al demandante, bajo juramento, la naturaleza y ubicación de los activos dentro de un lapso breve (por lo general no mayor a un par de días).

El incumplimiento, bien sea de la orden judicial o de la divulgación de información sobre los activos, pone al demandado en riesgo de desacato y de quedar expuesta a las sanciones penales de rigor (incluso cárcel en caso de las personas naturales), además de quedar en desventaja en el transcurso del litigio propiamente dicho.   

La jurisdicción del tribunal

Los tribunales ingleses han extendido su jurisdicción más allá que ningún otro ente jurisdiccional. Inicialmente, sólo debía  existir un derecho de acción sustancial incoable en Inglaterra (véase Siskina [1979] AC 210, [1977] 3All ER 803). Luego, vino el artículo 25 de la Ley de 1982 sobre Jurisdicción y Fallo s civiles, con el cual se le otorgó a los tribunales ingleses el poder de emitir una orden Mareva a espaldas de litigios llevados en el extranjero,  primero en Europa y luego en el resto del mundo. A ello siguió el artículo 44 de la Ley de Arbitraje de 1996, en virtud del cual la orden Mareva podía ser concedida sin el conocimiento de de procedimientos arbitrales que ocurriesen fuera de la jurisdicción.

Conexión con Inglaterra

No obstante, para valerse del artículo 25 o del 44, es menester que exista alguna conexión con Inglaterra. Por lo general, el demandado necesita residir aquí o al menos tener activos en este país. El máximo extremo al que se llegó a extender en este sentido la jurisdicción inglesa, al punto de casi romper sus propios límites, fue el caso de la República de Haití v Duvalier [1990] 1QB 202, [1989] 1 All ER 456.

El ex presidente de Haití y miembros de su familia residían en Francia. La República de Haití inició acciones en Francia para reivindicar 120 millones de dólares estadounidenses presuntamente pertenecientes a la República que habían sido malversados por la familia Duvalier. Asimismo, la República de Haití introdujo una acción legal en Inglaterra en contra de los Duvalier, basándose en el artículo 25.

Los tribunales ingleses libraron órdenes que prohibían a los Duvaliers disponer de los activos donde éstos  se encontrasen y a la vez conminándolos a divulgar información relacionada con dichos activos. La apelación de los Duvalier fue rechazada por la Corte de Apelaciones. Los Duvalier no residían en Inglaterra y no había evidencia de que tuvieran activos en este país. Sin embargo, habían utilizado abogados ingleses para gestionar los activos; por lo tanto, toda la evidencia documental en relación con tales manejos se hallaba, lo cual fue considerado por los tribunales como conexión suficiente con Inglaterra.

Riesgo de disipación

Otro requisito para acordar una orden de congelación de activos Mareva es, para valernos de la frase que comúnmente se utiliza más,   el riesgo de disipación. La mayoría de la s órdenes Mareva se otorgan en contra de quienes incurren en fraude. Resulta fácil establecer el riesgo de disipación en tales casos: si hay indicios preliminares de fraude, por ejemplo apropiación indebida de dineros del demandante por parte del demandado, entonces habría posibilidad de que el tribunal se inclinara a creer que el demandado posiblemente también intente gestiones con el find e poner sus activos fuera del alcance del demandante antes de que este último pueda obtener un fallo a su favor y pueda hacerlo valer.

Caso Mobil

En ese contexto, Mobil Cerro Negro Limited (subsidiaria de Exxon Mobil) (Mobil) le lanzó su bomba Mareva a Petróleos de Venezuela SA (PDVSA) y a sus activos (ver el expediente de Mobil Cerro Negro Ltd. vs. Petróleos de Venezuela SA [2008] EWHC 532 (Comm), [2008] AII ER (D) 310 (Mar)). Mobil no necesita presentaciones. PDVSA, por su parte, es la compañía petrolera nacional de Venezuela, por lo cual es propiedad absoluta de la República Bolivariana de Venezuela. La cantidad de dinero congelada fue la suma, nada insignificante, de $12 millardos.

PDVSA no tenía conocimiento alguno sobre la introducción de dicho recurso, pues Mobil introdujo el recurso Mareva ante el tribunal sin previa notificación a PDVSA,  acción que hubiese sido adecuada en un caso de fraude, que no es el caso ya que no existe indicio alguno de conducta deshonesta por parte de PDVSA.

La querella de Mobil se desprende de la nacionalización de los intereses petroleros venezolanos por parte del Gobierno del presidente Chávez en Venezuela. Esa nacionalización, supuestamente, activó la obligación a negociar que, según Mobil, ameritaba una demanda por compensación en virtud de un contrato firmado entre Mobil y una subsidiaria de PDVSA, cuyas obligaciones PDVSA había garantizado. Mobil ya había iniciado un procedimiento de arbitraje con arreglo a la normativa de la Cámara de Comercio Internacional en Nueva York, según lo dispuesto en el contrato y en la garantía, todo lo cual constituyó el inicio para que Mobil procurara el otorgamiento de una orden Mareva en Inglaterra, en virtud del artículo  44. 

Terceros

Aunque la bomba Mareva no lesione a terceros, ciertamente los asusta. La orden del tribunal no fue solamente dirigida a PDVSA, sino también a muchos de sus bancos. Aunque los activos de PDVSA están valorados por mucho más de $12 millardos de dólares estadounidenses, los bancos no dejaron de ponerse nerviosos a la hora de llevar a cabo transacciones de PDVSA. La estatal petrolera le solicitó al tribunal que anulara  la orden Mareva que pesaba en su contra.  

Los requisitos para la orden Mareva

Para cumplir con el requisito de la “conexión”, Mobil refirió una serie de compañías inglesas, algunas de las cuales se encontraban en proceso de disolución y todas eran, en el mejor de los casos, subsidiarias indirectas de PDVSA. Igualmente, Mobil se apoyó en el acuerdo entre la Alcaldía de Londres / Transporte para Londres firmado por Ken Livingstone y otra subsidiaria indirecta de PDVSA. Al respecto, PDVSA respondió afirmando que en realidad no existe absolutamente ninguna conexión de ningún tipo entre PDVSA y la jurisdicción inglesa.  PDVSA es una compañía constituida en el exterior que no posee activos en la jurisdicción, que no lleva a cabo ningún tipo de negocios en la jurisdicción y que no tiene presencia en la jurisdicción. El contrato del cual surge la disputa no tiene nada que ver con Inglaterra, y de hecho PDVSA no puede hacer nada en Inglaterra que tenga conexión con el contrato del que surge la disputa o que tenga efecto sobre el mismo. El tribunal aceptó la posición de PDVSA y rechazó el argumento de la “conexión” que manejaba Mobil.

Con respecto al requisito conocido como “riesgos de disipación”, los argumentos de Mobil eran igualmente traídos de los cabellos. Mobil alegaba la política declarada de PDVSA de transferir algunos activos actualmente ubicados en Estados Unidos y Europa a mercados emergentes, como por ejemplo China. El tribunal igualmente desestimó todos estos argumentos de Mobil.

La segunda explosión

La parte de la divulgación de información contenida en la orden acordada por el tribunal de primera instancia (la segunda explosión de la bomba), en cierta forma sorpresiva, exigía que PDVSA, compañía valorada en millardos de dólares, revelara la ubicación de cada activo valorado en más de la relativamente minúscula cantidad de $5.000 dólares estadounidenses.

Sin embargo, el deber de divulgar esta información solamente se activaba con la debida notificación a PDVSA de la orden del tribunal. Como PDVSA no tenía presencia en Inglaterra, era menester notificarla de conformidad con los términos de la Convención de La Haya, a través de canales diplomáticos y jurisdiccionales de los dos países, lo cual no sucedió para el momento en que la orden de congelación de activos, u orden Mareva fue anulada por el tribunal superior. 

Anulación de la orden Mareva de congelación de activos

Previo conocimiento por el  tribunal superior de los argumentos de PDVSA e igualmente de los argumentos de Mobil en relación con la “conexión” y el “riesgo de disipación”, el tribunal anuló la orden de congelación de activos obtenida a través del recurso Mareva. Durante el juicio de la causa, los representantes legales de PDVSA caracterizaron a Mobil como “el Al Qaeda del mundo petrolero” por dedicarse a una suerte de “terrorismo judicial” y plantearon que éste no era un caso en el cual la justicia inglesa debiera asumir el papel de policía internacional. Los argumentos de PDVSA prevalecieron y la orden Mareva fue anulada, restableciéndose de este modo el orden en el campo contencioso.   

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